목포한사랑병원

헌법불합치는 해당 법률이 사실상 위헌이기는 하지만 즉각적인 무효화에 따르는 법의 공백과 사회적 혼란을

 피하기 위해 법을 개정할 때까지 한시적으로 그 법을 존속시키는 결정이다.

헌법재판소는 11일 낙태를 불법으로 규정한 형법 제269조 제1항과 제270조 제1항에서 의사 관련 내용을 헌법불합치라고 판단했다.

낙태와 관련해 우리나라는 형법 제269조 제1항(자가낙태죄)을 통해 ‘부녀가 약물이나 기타 방법으로 낙태한 때에는

1년 이하의 징역이나 200만원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있다.

또 제270조 제1항(의사낙태죄)에서는 임산부의 촉탁이나 승낙을 받아 낙태하게 한 의사·조산사 등은

 2년 이하의 징역에 처하도록 정하고 있다.

다만 모자보건법 제14조에서

▲본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우

▲본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우

 ▲강간이나 준강간에 의해 임신되는 경우

▲법률상 혼인할 수 없는 혈족 간에 임신된 경우

▲임신 지속으로 산모의 건강을 해칠 우려가 있는 경우 등을 임신중절(낙태) 허용 사유로 규정하고 있다.

이번 재판은 지난 2017년 2월 산부인과 의사 A씨가 헌법소원을 제기하면서 시작됐다.

A씨는 2013년 11월경부터 2015년 7월까지 69회에 걸쳐 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아

낙태(업무상승낙낙태 등)를 했다는 이유로 기소됐다.

A씨는 1심 재판 중 제269조 제1항, 제270조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청을 신청했으나

 이것이 기각되자 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구했다.

A씨는 먼저 “태아는 그 생존과 성장을 전적으로 모체에 의존하므로 태아가 모(母)와 별개의 생명체로서

모(母)와 동등한 수준의 생명이라고 볼 수 없다“면서 ”생명권의 주체가 될 수 없다“고 주장했다.

또 “자기낙태죄 조항은 여성이 임신·출산을 할 것인지 여부와 그 시기 등을 결정할 자유를 제한해 여성의 자기운명결정권을 침해하고,

임신 초기에 안전한 임신중절 수술을 받지 못하게 임부의 건강권을 침해한다”면서 “원치 않는 임신의 유지와 출산을 강제해

 임부의 생물학적, 정신적 건강을 훼손함으로써 신체의 완전성에 관한 권리와 모성을 보호받을 권리를 침해하고,

원치 않는 임신 및 출산에 대한 부담을 여성에게만 부과해 평등권을 침해한다”고도 했다.

특히 “낙태를 처벌하는 여부는 임신중단의 결정에 영향을 미치지 못하고, 현실적으로 낙태에 대한 처벌이 거의 이뤄지지 않으므로,

자기낙태죄 조항은 태아의 생명, 임부의 생명과 신체를 보호하기 위한 적절한 수단이 될 수 없다”고 강조했다.

아울러 “임신 초기의 낙태를 포함한 모든 낙태를 일률적으로 처벌하고 있고, 모자보건법에 규정된 처벌의 예외도

 그 범위가 지나치게 좁다”면서 “자기낙태죄 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 임부의 자기결정권 등을 침해한다”고 지적했다.

의사낙태죄 조항과 관련해선 “일반인에 의한 낙태는 의사에 의한 낙태보다 더 위험하고 불법성이 큼에도 불구하고

 의사에 의한 낙태를 가중처벌하는 해당 조항은 평등원칙에 위반되고, 의사의 직업의 자유를 침해한다”고 항변했다.

이에 대해 헌재 재판관 4명은 해당 조항들을 헌법불합치로, 3명은 단순 위헌으로, 2명은 합헌으로 판단했다.

헌법불합치 의견을 낸 재판관들은 먼저 “자기낙태죄 조항은 모자보건법이 정한 일정한 예외하고는 임신기간 전체를 통틀어

 모든 낙태를 전면적‧일률적으로 금지하고 이를 위반할 경우 형벌을 부과하도록 정함으로써 임신한 여성에게

 임신의 유지‧출산을 강제하고 있으므로 자기결정권을 제한하고 있다”고 지적했다.

또 “해당 침해의 최소성을 갖추지 못했고 태아의 생명 보호라는 공익에 대하여만 일반적이고 절대적인 우위를

 부여하므로 법익균형성의 원칙에도 어긋나 보인다”고 했다.

의사낙태죄와 관련해선 “자기낙태죄 조항이 여성의 자기결정권을 침해한다는 점에서 헌법에 위반되므로 동일한 목표를

실현하기 위해 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태를 하게 한 의사를 처벌하는 조항도 같은 이유에서 위헌”이라고 설명했다.

다만 “자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대해 각각 단순위헌을 결 정할 경우 임신 기간 전체에 걸쳐 행해진

모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다”면서

“이에 헌법불합치 결정을 선고하되 입법자의 개선입법이 이뤄질 때까지 계속 적용을 명하는 게 타당하다”고 했다.

이에 “입법자는 늦어도 2020년 12월 31일까지 개선입법을 이행해야 하고 그때까지 개선입법이 이뤄지지 않으면

해당 조항은 효력을 상실한다”고 판시했다.

단순 위헌 의견을 제시한 재판관들은 “자기낙태죄 조항으로 기소되는 사례가 매우 드물었고 그 경우도 악의적 동기에서

 비롯된 게 상당수였다는 점을 고려하면 심판대상조항들이 낙태를 예방하는 효과가 제한적이고 형벌조항으로서

 기능을 제대로 하지 못하고 있는 것으로 판단된다”면서 “이들 조항이 폐지된다고 하더라도 극심한 법적 혼란이나

 사회적 비용이 발생한다고 보기 어렵다”고 지적했다.

반면 “헌법불합치 결정을 선언해 심판대상조항들에 따른 기소를 일단 가능하게 한 뒤, 사후 입법으로 이를 해결하는 것은

 형벌규정에 대한 위헌 결정의 효력이 소급하도록 한 입법자의 취지에도 반할 뿐 아니라 그 규율의 공백을

개인에게 부담시키는 것은 가혹하다”면서 “이에 단순 위헌 결정을 내린다”고 했다.

합헌 결정을 내린 조용호, 이용석 재판관은 태아 역시 헌법상 생명권의 주체가 되며 이간의 존엄을 실현하기 위한

 국가의 과제를 이행하기 위해 국가가 낙태를 금지할 수 있다는 의견을 밝혔다.

이들은 “인간 존엄을 실현하기 위한 국가의 과제를 이행하기 위해 국가는 태아의 생명을 박탈하는 낙태를 금지할 수 있다”면서

“국가의 생명보호의무는 임신한 여성의 태아에 대한 침해에 대해서도 적용돼야 한다”고 피력했다.

또 “자기낙태죄 조항은 임산한 여성의 낙태를 방지해 태아의 생명권을 보호하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고

이 목적을 달성하기 위해 형사처벌을 하는 건 수단의 적합성도 인정된다”면서 “형벌로써 낙태를 규제하고 있음에도

불구하고 여전히 낙태가 광범위하게 이뤄지는 현실을 감안하면 낙태를 처벌하지 않거나 형벌보다 가벼운 제재를

 할 경우 현재보다 낙태가 증가해 태아의 생명권을 보호하고자 하는 입법목적을 달성할 수 없게 될 것”이라고 우려했다.

아울러 “지난 2012년 8월 23일 낙태죄 조항을 합헌으로 판단한 바 이로부터 7년이 채 경과하지 않은 현 시점에서

 위 선례의 판단을 바꿀 만큼의 사정변경이 있다고 보기 어렵다”고도 했다.

의사낙태죄에 대해서는 “해당 조항은 법정형의 상한이 2년 이하의 징역으로 돼 있어 법정형의 상한 자체가 높지 않을 뿐만 아니라

 작량감경이나 법률상 감경을 하지 않아도 선고유예 또는 집행유예 선고의 길이 열려 있으므로 책임과 형벌 간의

 비례원칙에 위배되지 않는다”면서 “대부분의 낙태가 의료업무종사자를 통해 이뤄지는 점을 고려했을 때

태아의 생명을 보호해야 업무에 종사하는 자가 태아의 생명을 박탈하는 시술을 한다는 점 또한 비난가능성이 크므로

 헌법상 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다”고 판단했다.

헌재의 헌법불합치 선고로 형법 제269조 제1항과 제270조 제1항은 오는 2020년 12월 31일까지 적용되고

 그때까지 입법자가 개선입법을 이행하지 않을 경우 효력을 상실한다.

(위)낙태죄 폐지 반대 집회, 낙태죄 폐지 찬성 단체 기자회견(아래)

한편 위헌 선고가 있기 전, 헌재 앞에서는 낙태죄 폐지를 찬성하는 단체와 반대하는 단체가 치열한 신경전을 벌였다.

낙태죄 폐지 찬성 측은 “여성의 건강권을 위협하는 낙태죄는 폐지돼야 한다”면서 “임신중절에 대한

여성의 자기결정권을 보장해야 한다”고 주장했다.

낙태죄 폐지 반대 단체에서는 “낙태죄를 유지해 여성과 태아 모두를 보호해야 한다”면서

 “태아도 생명임을 인지해야 한다”고 반박했다.